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22 dic. 2010

Iusnaturalismo e iuspositivismo

En esta entrada hablaremos sobre el conflicto existente entre el iusnaturalismo (derecho natural) y el iuspositivismo (derecho positivo), los cuales ofrecen distintas visiones sobre el origen del derecho.

Historia del término ius

El término Ius es la palabra en latín que hace referencia al Derecho.

Es llamado así por derivar de justicia, pues, como define Celso:

"El Derecho es la técnica de lo bueno y lo justo. En razón de lo cual se puede llamar a los juristas, junto con los médicos, sacerdotes; en efecto, rinden teórico culto a la justicia y profesan el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no sólo por el temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios, dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía." Ulpiano, Digesto 1, 1, 1, pr.- 1

En estas palabras, con las que se inicia el Digesto, encontramos la definición del ius de Celso, como arte o técnica de lo bueno y lo justo. El texto de Ulpiano nos sitúa en los fundamentos morales y religiosos de lo jurídico. Ius significa "lo justo" según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos de justicia.

Historia de los derechos humanos: Iusnaturalismo y positivismo [1]

A lo largo de la historia ha habido un debate sobre la construcción y fundamentación de los derechos humanos entre dos corrientes de pensamiento: el iusnaturalismo y el positivismo.

El iuspositivismo afirma que sólo es derecho aquello que está escrito en un ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la única fuente del derecho, el único origen de la norma, se fundamenta en el hecho de que está por escrito y vigente en un país, en un determinado momento histórico. Es lo que se conoce como la ley positiva. En el siguiente texto vemos cómo Jesús Mosterín defiende una posición iuspositivista, negando la existencia de derechos éticos previos a su reconocimiento legal:

"Los derechos no son algo que exista ya dado en la naturaleza y que nosotros nos limitemos a descubrir, como los cromosomas o los continentes. Los derechos los creamos nosotros mediante nuestras convenciones. Así que la pregunta relevante no es "¿qué derechos tiene tal criatura?", sino "¿qué derechos queremos que tenga?".

La evolución cultural incide en nuestra sensibilidad ante los dolores e intereses ajenos y lentamente transforma nuestras preferencias y opiniones, nuestros valores y convenciones. En la Edad Media sólo se atribuían derechos (fueros o privilegios) a grupos reducidos de seres humanos: el rey, los aristócratas, los monasterios, ciertos gremios o ciudades. En el siglo XVIII cuajó la idea de conceder derechos a todos los hombres. En 1791, Thomas Paine escribió la obra clásica The rights of man (Los derechos del hombre). Al año siguiente, Mary Wollstonecraft publicó su panfleto Vindication of the rights of women (Reivindicación de los derechos de las mujeres). La tesis de que las mujeres pudieran tener derechos parecía tan sacada de quicio que ese mismo año (1792) fue ridiculizada por Thomas Taylor en su panfleto irónico Vindication of the rights of brutes (Reivindicación de los derechos de los brutos), en el que reducía al absurdo la pretensión de que las mujeres pudieran tener derechos, aplicando los mismos argumentos a los animales. En cualquier caso, los derechos de las mujeres y de los animales no humanos no serian tomados en serio hasta bien entrado el siglo XX.

Frente al consenso moral ya alcanzado y plasmado en la legislación positiva, en cada época hay lo que podríamos llamar la frontera de la moral, aquellas reivindicaciones morales nuevas sobre las que no hay consenso alguno (más bien parecen ridículas a la mayoría tradicionalista), pero sobre las que ya se discute activamente. Los derechos del hombre del siglo XVIII eran (como en la democracia ateniense clásica) los derechos del ciudadano varón y libre.

La frontera de la moral pasó primero por la ampliación del derecho a la libertad, es decir, por la abolición de la esclavitud, lo que en Estados Unidos llegó a provocar una guerra civil. A principios de este siglo, la frontera de la moral pasaba (y en algunas zonas sigue pasando) por la extensión de los derechos a las mujeres. La pretensión de que las mujeres pudieran votar era objeto de chanza y chirigota. Hoy en día la frontera de la moral pasa por cuestiones tales como la extensión del derecho de residencia a los extranjeros y del derecho a no ser torturado a los animales no humanos.

¿Qué significa crear un derecho para algo o alguien? Siguiendo a Kelsen, significa establecer una obligación (o prohibición o restricción) para los demás. Por eso los animales o los niños pueden tener derechos sin tener obligaciones. Que algunos tengan derecho a la vida o a la libertad consiste en que a los demás les esté prohibido matarlos o esclavizarlos. La libertad de prensa es la prohibición de la censura. El derecho de las vacas suecas a salir de paseo una vez al día es la obligación de sus dueños de sacarlas del establo. Y el día que en España se respete el derecho de las gallinas o de los toros a no ser torturados, eso significará la prohibición de las baterías intensivas donde las gallinas viven en condiciones infernales y la abolición de las corridas de toros." Jesús Mosterín. Creando derechos. El País, 29-8-1999

En cambio, el iusnaturalismo sostiene que el origen de los derechos humanos no reside en la ley positiva, sino que parte de la naturaleza propia del ser humano, una naturaleza que es superior y precedente a cualquier ley positiva. Una definición clásica de iusnaturalismo es la siguiente: el derecho natural es aquel que la naturaleza da a los seres humanos por el simple hecho de serlo. En el caso de las tradiciones religiosas, los derechos naturales son una de las características con las que Dios dota a los seres humanos:

"Sólo si están arraigados en bases objetivas de la naturaleza que el Creador ha dado al hombre, los derechos que se le han atribuido pueden ser afirmados sin temor de ser desmentidos (...) Por tanto, es importante que los organismos internacionales no pierdan de vista el fundamento natural de los derechos del hombre. Eso los pondría a salvo del riesgo, por desgracia siempre al acecho, de ir cayendo hacia una interpretación meramente positivista de los mismos." Benedicto XVI. Mensaje con motivo de la Jornada Mundial de la Paz, 1-1-2007

Hay que añadir, no obstante, que no existe un único tipo de iusnaturalismo ni de positivismo: hablar de positivismo y iusnaturalismo sin mencionar las distintas corrientes dentro de cada una de las dos tendencias, el desarrollo o evolución de estas posturas a lo largo de la historia, así como de los intentos de síntesis de algunas propuestas, implica una simplificación excesiva, pero que aquí es inevitable por razones de espacio.

Durante la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se produjeron debates acerca de estas cuestiones, optándose finalmente por no mencionar el tema: en lo que se estaba de acuerdo era en la necesidad de proteger los derechos de las personas, y entonces no era imprescindible justificar la fundamentación de esta protección, sino sencillamente proclamarla.


Según Megias Quirós:

"el iusnaturalismo fundamenta el reconocimiento de unos derechos que ostenta todo ser humano y que son previos a la existencia del estado, lo que significa que los derechos humanos son subjetivos, innatos e imprescriptibles. No son una concesión del estado al individuo. Se trata de derechos que ya poseís en un estado de naturaleza anterior a la constitución de la comunidad política". Megias Quirós

Se puede considerar que el iusnaturalismo racionalista es el primer antecedente de la positivación de los derechos humanos.